Resumo: Por que funcionário público tem direito, por ordem judicial, à licença maior que servidor do Bradesco? Por que se paga pelo privilégio de outros? Por que o Judiciário pode conceder esses benefícios? Por que a crença de alguém pode gerar custos para os que não professam essa mesma crença?
A recalcitrância da comunidade jurídica e o preço que ela cobra
Há coisas que só o Direito brasileiro consegue: discutir por 15 anos um conceito e, ao final, não o ter. Escrevo sobre a distinção entre ativismo judicial e judicialização da política desde os anos 2000. Orientei teses sobre isso. Escrevi verbetes. Fiz palestras aqui e fora daqui. E, mesmo assim, a cada semana leio um acórdão, um parecer, um editorial ou um post que trata as duas coisas como sinônimos — ou, pior, que chama de “ativismo” toda decisão que desagrada e de “judicialização” toda decisão que agrada. Pior: professores dizem que essa distinção é irrelevante…!
Chamo isso de recalcitrância. Não é ignorância; é resistência. Uma resistência confortável, porque conceito impreciso é conceito manipulável. Se “ativismo” quer dizer qualquer coisa, então não quer dizer nada — e, não querendo dizer nada, serve para tudo. Vira aquilo que já denunciei tantas vezes: um enunciado performático. Diz-se “isso é ativismo” e pronto, o adversário está derrotado sem que se tenha feito um único argumento [1].
Do outro lado, diz-se “isso é apenas judicialização, fenômeno inevitável do constitucionalismo contemporâneo” e pronto, qualquer decisão está justificada sem que se tenha feito um único argumento. Dois atalhos retóricos que dispensam a fundamentação. A poluição semântica em torno da expressão já é, hoje, objeto de livro inteiro na doutrina brasileira, o que mostra o tamanho do problema.
Insisto, então, no mote que venho pregando: rigor dos conceitos. Não é fetiche terminológico de professor. É condição de possibilidade do controle democrático das decisões judiciais. Sem conceito rigoroso não há crítica; sem crítica não há accountability; sem accountability, a jurisdição vira loteria. E loteria custa caro.
E aqui está o ponto que quero enfatizar nesta coluna: a recalcitrância tem preço. Preço em dinheiro público, preço em desorganização administrativa, preço em desigualdade. Vejamos.
Custos: alguém já fez a conta?
Venho dizendo que a maior economia de todas viria com um pouco de ortodoxia jurídica. Não é retórica. Os números estão aí.
Só a União desembolsou R$ 9,6 bilhões no cumprimento de decisões judiciais de saúde entre 2020 e 2024, em 23.046 ações, conforme dados do Ministério da Saúde. Até agosto de 2025, o governo federal já havia destinado R$ 1,84 bilhão apenas aos dez medicamentos mais caros adquiridos por ordem judicial, todos em ações individuais [2]. Quase 20% desse valor foi para um único fármaco cuja eficácia não é considerada suficientemente comprovada. Para dar escala: os gastos com decisões judiciais equivalem a quase 1/3 do orçamento anual do Mais Médicos, a quase metade do Brasil Sorridente, a 1/5 do Programa Nacional de Imunizações e ao orçamento inteiro do Samu. Alguém dirá: mas então não devia o Estado fornecer? Calma. Há outros modos de resolver esses tragic cases. O problema é que o Judiciário tornou esses casos “simples”. E manda fazer.
Nos estados, a judicialização responde, em média, por um terço dos custos com medicamentos [3]. E o estoque não para de crescer: o Judiciário brasileiro tinha, em 2025, cerca de 895 mil processos pendentes na área da saúde, contra 858,5 mil no ano anterior, segundo dados do CNJ.
Pois bem. Alguém dirá: “mas isso é judicialização, não ativismo”. Em parte é. E é justamente por isso que a distinção importa. Boa parte desses R$ 9,6 bilhões é judicialização legítima — direito subjetivo exigível, política pública inexistente ou gravemente deficiente, ordem universalizável. Outra parte, que é grande, não. Outra parte é ativismo puro: juiz que substitui o critério do legislador e do administrador pelo seu, sem passar por qualquer filtro. Sem o conceito rigoroso, não conseguimos separar uma coisa da outra — e, não conseguindo separar, ou defendemos tudo ou atacamos tudo. As duas posturas são igualmente irresponsáveis. Isso acontece em várias áreas, como, por exemplo, mandar comprar ônibus, construir escolas etc. Ou como os casos a seguir.
Repito, para que não haja dúvida:
1. Ativismo é behaviorista. O juiz troca os critérios do Direito pelos seus. Decide por intuição, por convicção pessoal, por vontade de fazer o bem. É, por definição, patológico.
2. Judicialização é contingencial. Decorre do desenho institucional, da Constituição compromissória, da inércia dos outros Poderes. Não é boa nem má em si. É bem-vinda quando a decisão passa pelos critérios; é perniciosa quando não passa.
Ativismo é atitude. Judicialização é fenômeno. Confundir os dois é como confundir febre com termômetro.
Caso paradigmático: medicina sem ensino médio
Volto ao caso que analisei nesta coluna e que continua sendo o melhor exemplo didático que conheço.
O juiz da 8ª Vara Cível de Campinas autorizou liminarmente — em poucas e mal fundamentadas linhas (Bernd Rüthers chama isso de “fobia metodológica”, caracterizando aquilo que Meyer-Hayoz denomina “carência fundamental de fundamentos”) — a matrícula de uma estudante no curso de medicina “mesmo sem ela ter concluído o ensino médio”. A decisão se baseou na capacidade intelectual (sic) demonstrada pela aprovação no vestibular da instituição. O juiz determinou que a faculdade permitisse que ela concluísse o ensino médio supletivo enquanto cursava a graduação.
Nos autos, a própria faculdade confirmou a matrícula e declarou não se opor ao pedido — mas enfatizou que a legislação brasileira exige a conclusão do ensino médio como requisito mínimo de ingresso no ensino superior. Diante disso, o juiz reconsiderou parcialmente. Reconsiderou. E continuou errado. Por quê? Porque o erro não estava no dispositivo; estava no método. E método não se corrige com meia-volta: corrige-se com critério.
Este é o típico caso do que chamo de Direito “dúctil”, “doce”, “fofo”. Há várias formas de fazê-lo. Uma delas é proferir uma decisão querida, bondosa, daquelas que ninguém ousa contrariar — e quem ousar será visto como má pessoa.
Afinal, quem seria contra plantar begônias na praça da cidade? Quem seria contra uma menina brilhante estudar medicina? Ou que o juiz mande comprar dois ônibus para as crianças de um lugar irem para o colégio, tudo sem licitação e sem ao menos verificar se não seria melhor construir uma pequena escola no lugar?
Eu seria. Não contra ela. Contra o método.
Três perguntas fundamentais: a chave para distinguir joio e trigo
Decisões que tratam de direitos desse quilate devem passar por um filtro de três perguntas que chamo de Fundamentais. Respondida negativamente uma delas, a decisão está errada — e, mais do que isso, é ativismo judicial.
Primeira pergunta: Teoria da Constituição (legalidade). Existe um direito subjetivamente exigível ou um direito fundamental a ser perseguido? Não há direito fundamental a ingressar no ensino superior sem concluir o ensino médio. Não é permitido “saltar”. Seria o mesmo que dizer que, no homeschooling, existe direito fundamental de não mandar o filho à escola — e o Direito diz o contrário. A lei exige a conclusão do ensino médio. Por qual razão o juiz poderia superar esse obstáculo?
Segunda pergunta: Teoria do Estado (República e igualdade de tratamento). Nas mesmas condições fáticas — nas mesmas condições de “temperatura” e “pressão” —, qualquer pessoa poderia ser beneficiada por decisão idêntica? Se todos os estudantes que se consideram acima da média decidirem não concluir o ensino médio e buscarem matrícula após passar no vestibular, teremos o caos no sistema. Por que esperar terminar o ensino médio? Basta arriscar e passar. E não se venha dizer que a aluna é “acima da média”: passar em vestibular não é medida disso. Mais: determinado Habeas Corpus é concedido; qualquer pessoa, em situação semelhante pode receber? Bom, se o HC foi mal deferido, o que dizer para as outras pessoas?
Terceira pergunta: Teoria da Justiça (isonomia como limite interpretativo). Mantém-se a isonomia, sem transferência indevida de recursos? Não. Quem ingressa antes de concluir o ensino médio retira vaga do sistema, transferindo recursos de toda a comunidade para a felicidade daquele vestibulando. Todas as crianças do município têm o mesmo direito? A compra dos ônibus não seria atribuição de políticas públicas de quem se elegeu?
Três respostas negativas (mas bastaria uma). É ativismo. E note-se: a reserva de vaga, determinada na reconsideração, falha nas mesmas três perguntas. A lei não a permite; não é universalizável (imaginem todo aluno de ensino médio prestando vestibular para garantir reserva de vaga); e fere a isonomia — se pública a faculdade, a reserva impede outra pessoa de ocupar a vaga; se privada, privilegia quem tem recursos para tentar antes dos demais. Afinal, mesmo as faculdades privadas são um braço do poder público. Podem pegar esse exemplo como tipo ideal. Serve para denunciar práticas ativistas.
Registro, aliás, que essa criteriologia não é excêntrica: o STF, no Tema 698 (RE 684.612), fixou entre os parâmetros para intervenção judicial em políticas públicas justamente a possibilidade de universalização da providência determinada, considerados os recursos existentes.
Além disso, as três perguntas fundamentais foram adotadas pelo ministro Gilmar Mendes na decisão sobre homeschooling (STF, RE 888.815).
A terceira pergunta diz respeito à questão “por qual razão devo pagar pelo privilégio ou felicidade dos outros” se não me é “data a mesma oportunidade” ou se isso não me diz respeito; por exemplo, se alguém escolhe uma religião, por que eu devo transferir meus recursos para isso? Se alguém exerce sua objeção de consciência por que não quer fazer determinadas operações no curso de medicina, por qual razão os demais têm de pagar por isso? Por que os que vão a pé para o colégio tem de pagar para outros irem de ônibus sem que eles mesmos não recebem esse benefício? Por que funcionários públicos têm privilégios, pagos por quem não possui nada disso?
Mais exemplos: teste funciona nos dois sentidos
O melhor modo de mostrar que a distinção é operativa — e não um capricho terminológico — é aplicá-la a casos recentes. Vejamos.
(a) O orçamento que virou canetada. Em fevereiro de 2026, decisão da Vara de Interesses Difusos e Coletivos de São Luís autorizou o prefeito a executar a lei orçamentária anual de 2026 sem aprovação pela Câmara Municipal, determinando ainda que os vereadores votassem a proposta na sessão seguinte, sob multa diária de R$ 10 mil ao presidente da Casa. Apliquemos o teste. Primeira pergunta: existe direito subjetivo do Executivo a executar orçamento não aprovado? Não — há procedimento constitucional e regras próprias para o impasse orçamentário. Segunda: é universalizável? Se sim, qualquer prefeito em atrito com sua Câmara pede ao juiz que “libere” a peça e ainda pauta a agenda do Legislativo sob multa. Terceira: há transferência indevida? Há algo pior — transferência de competência. Ativismo em estado quimicamente puro. Não é o mérito que condeno; é a ausência de critério.
(b) A redação zerada. Em março de 2026, candidato ao vestibular da USP que zerou a redação foi a juízo pedindo nova correção por outra banca e matrícula provisória. O juiz da 4ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo negou a liminar, assentando que “no concurso vestibular, o que se avalia é a performance do vestibulando naquele momento específico da prova” e que eventual equívoco na avaliação “não implica, ipso facto, direito em nova revisão da correção da prova e, muito menos, em matrícula provisória”. Aqui houve judicialização — e judicialização respondida corretamente. O juiz identificou que não havia direito subjetivo exigível e parou na primeira pergunta. Note-se a simetria com o caso de Campinas: mesma matéria, mesma estrutura de pedido, resultados opostos. Não porque um juiz é bom e o outro mau, mas porque um decidiu por critério e o outro por intuição.
(c) O edital descumprido. Também em 2026, liminar obtida pelo Ministério Público de Santa Catarina determinou que a Udesc corrigisse as provas da segunda fase apenas dos candidatos classificados na primeira, como previa o edital. Judicialização exemplar. Existe direito subjetivo ao cumprimento do edital? Sim — a vinculação ao instrumento convocatório é regra elementar. É universalizável? Perfeitamente: todo candidato de todo certame tem direito ao cumprimento do edital. Fere a isonomia? Ao contrário: restaura-a. Três respostas positivas. Aqui o Judiciário fez exatamente o que dele se espera — aplicou a lei. Ninguém chamou isso de ativismo, e com razão.
(d) A saúde e os Temas 6 e 1.234. O STF, ao julgar os Temas 6 e 1.234, estabeleceu balizas para a concessão judicial de medicamentos não incorporados ao SUS. É a tentativa institucional de fazer o que a doutrina deveria ter feito antes: construir critérios. Repare-se no movimento: quanto mais critério, menos ativismo — e menos judicialização inútil. Não por acaso, o CNJ registrou em 2025 a primeira redução (quase 6%) nas novas ações de saúde pública. Critério economiza.
(e) Os velhos conhecidos. E permanecem os casos que já citei: o juiz que mandou comprar ônibus para crianças irem ao colégio — com mais dois motoristas etc.; a licença-maternidade de 180 dias concedida a perito médico do próprio INSS, pai de gêmeos gerados por fertilização in vitro e barriga de aluguel. Alguém já se perguntou se isso vale também para os funcionários do Bradesco, ou só para servidores públicos, cujo pagamento vem dos impostos de todos? É universalizável? Não há transferência indevida de recursos? E os vereadores e o prefeito? “Deixem-nos pra lá, não sabem nada de políticas públicas”, alguém dirá.
Por que cumprir a lei é sempre mais econômico para a República
No fundo, o busílis é simples. Há muitas análises econômicas por aí. Até a Lindb tem exigências de consequencialismo. O curioso é que a maior economia de todas viria com um pouco de ortodoxia jurídica. Sejamos ortodoxos: cumprir a lei é mais barato, podem apostar. Gasta-se menos de dinheiro público. É o estranho paradoxo — os adeptos da análise econômica do Direito deveriam ser os primeiros a aplaudir a ortodoxia. Mas, então, por que no Direito há essa heterodoxia? Cumprir a lei não é feio. E economiza dinheiro público. É facilmente demonstrável. Basta querer.
Demonstrei isso, com meu então orientando Gilberto Morbach, no Congresso dos Tribunais de Contas: como se poderia economizar bilhões evitando decisões que atrapalham e oneram o erário. Em Lisboa, mais recentemente, fiz palestra enfocando as três perguntas fundamentais como modo de racionalizar decisões sobre direito prestacional. Esse é o papel da doutrina: construir critérios de racionalidade. Um controle de qualidade epistêmico.
Vale o mesmo para os críticos que preferem “fazer justiça”. Em uma democracia, sob o Constitucionalismo Contemporâneo, o critério mais seguro de justiça, sem cair em emotivismos, é aplicar a lei. Desculpe-me MacIntyre: concordo com seu diagnóstico, discordo do remédio. Porque ainda acredito no Direito e não estou esperando a virtude.
Numa palavra
A recalcitrância ou a teimosia em distinguir ativismo de judicialização, inclusive na academia (há professores que se ofendem se cobrados sobre!) não é um problema de vocabulário. É um problema de República. É um problema de isonomia. De custos.
Enquanto tratarmos os dois conceitos como sinônimos, continuaremos a defender indistintamente o indefensável e a atacar indistintamente o legítimo — e a pagar por isso, em bilhões, todos os anos. Bilhões.
Rigor dos conceitos, portanto. Sempre. Porque conceito impreciso não é neutro: ele trabalha. E trabalha, invariavelmente, a favor de quem decide sem critério.
Insisto na pergunta com que encerrei há dois anos e que sigo sem ver respondida: por que decidimos sem critérios? Talvez porque seja mais fácil cada juiz olhar o caso e decidir por intuição. Mas quem se interessa por critérios?
Eu me interesso. E é por isso que esta coluna continua sendo, como sempre, propositiva. No meu livro O Que É Fazer Coisa Certa no Direito, da Editora Dialética, explico isso mais amiúde. Boa leitura.
[1] Nesse sentido, conferir: STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: 50 verbetes fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do direito. 2ª ed. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020, p. 394 e seg.; STRECK, Lenio Luiz. 30 anos da CF em 30 julgamentos: uma radiografia do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 6, 71, 275-276 e 293; STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 217. Ver ainda: NEVES, Isadora. Ativismo Judicial e Judicialização da Política — Três Perguntas Fundamentais para uma Distinção. Salvador: Juspodivm; TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e Ativismo Judicial: Limites da Atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado.
[2] Câmara dos Deputados (aqui)
O post Ainda e sempre a diferença entre ativismo e judicialização apareceu primeiro em Consultor Jurídico.
Fonte: CONJUR
Deixe um comentário